Le droit à la vie privée au travail : l'employeur peut-il fouiller ses employés ? 

publication 

May 2013

Employment and Labour Bulletin
Résumé

L'auteur analyse le droit de l'employeur en matière de fouilles sur la personne ou les biens d'un employé en regard des protections en matière de droit de la personne.

INTRODUCTION

Selon une récente étude canadienne portant sur les pertes associées aux vols de marchandises dans le secteur du commerce de détail, le tiers des vols pourrait être attribué aux employés. Les vols de marchandises représenteraient par ailleurs chaque année au Canada des pertes qui se chiffrent à environ quatre milliards de dollars1. Dans ce contexte, il n'est pas surprenant que l'on consacre de plus en plus de ressources à la prévention des vols dans cette industrie. Les vols de biens commis par des employés constituent également une préoccupation majeure pour l'industrie hôtelière.

En matière de prévention de vols, plusieurs politiques et pratiques peuvent être mises en place. La vérification des antécédents à l'embauche, l'élaboration et l'application d'une politique de tolérance zéro en matière de vols et la présence de clients mystères agissant comme enquêteurs constituent généralement des moyens efficaces de réduire les vols.

L'installation de caméras constitue également un moyen privilégié par plusieurs employeurs afin de prévenir les vols à l'interne. Cependant, la présence de caméras permettant de saisir les faits et gestes des salariés a fait l'objet d'une certaine controverse au cours des dernières années, les tribunaux exigeant généralement que l'employeur fasse la démonstration d'une problématique sérieuse de vols afin de justifier une mesure aussi invasive. Cette hésitation des tribunaux à reconnaître sans aucune balise le droit de l'employeur d'installer des caméras en milieu de travail, est fondée dans la plupart des cas sur le principe selon lequel une caméra orientée en permanence sur un poste de travail constituerait une condition de travail déraisonnable ou, encore, porterait atteinte au droit du salarié au respect de sa vie privée, même au travail.

Au chapitre des moyens utilisés pour prévenir le vol, et dans des contextes bien précis, certains employeurs décideront également de fouiller systématiquement les employés à la sortie de l'établissement. Dans d'autres cas, des employeurs décideront de faire des fouilles uniquement dans des cas spécifiques, en procédant par exemple à l'ouverture du casier d'un employé qu'il soupçonne de vol.

Conformément à la Charte canadienne des droits et libertés, toute personne jouit d'une protection contre les fouilles et saisies abusives. Cependant, cette protection vise uniquement les fouilles et saisies exercées par l'État. Qu'en est-il du droit de fouille de l'employeur ? Celui-ci peut-il simplement l'imposer en invoquant l'obligation du salarié de s'y soumettre en vertu de son lien de subordination?

Il convient d'examiner plus attentivement le droit de l'employeur de procéder à une fouille, d'autant plus que la Cour suprême du Canada rappelait récemment que le salarié peut raisonnablement s'attendre au respect de sa vie privée en milieu de travail, même si une telle attente peut varier selon les circonstances de l'emploi et les politiques en vigueur chez l'employeur2.

I– LA LÉGISLATION

Les fouilles exercées par l'employeur en milieu de travail ont fait l'objet d'un certain nombre de contestations, plus particulièrement en milieu syndiqué, par l'entremise de griefs pour conditions de travail déraisonnables, atteinte à la vie privée ou encore dans le cadre d'un congédiement pour vol où l'on soulevait une objection à la recevabilité d'une preuve qui aurait été obtenue de façon abusive.

La fouille d'un employé ou de ses biens par l'employeur met en cause plusieurs dispositions législatives qu'il convient de reproduire ici :

    Charte des droits et libertés de la personne

    4. Toute personne a droit à la sauvegarde de sa dignité, de son honneur et de sa réputation.

    5. Toute personne a droit au respect de sa vie privée.

    24.1. Nul ne peut faire l'objet de saisies, perquisitions ou fouilles abusives.

    46. Toute personne qui travaille a droit, conformément à la loi, à des conditions de travail justes et raisonnables et qui respectent sa santé, sa sécurité et son intégrité physique.

 

    Code civil du Québec

    3. Toute personne est titulaire de droits de la personnalité, tels le droit à la vie, à l'inviolabilité et à l'intégrité de sa personne, au respect de son nom, de sa réputation et de sa vie privée.

    35. Toute personne a droit au respect de sa réputation et de sa vie privée.

    Nulle atteinte ne peut être portée à la vie privée d'une personne sans que celle-ci y consente ou sans que la loi l'autorise.

    2087. L'employeur, outre qu'il est tenu de permettre l'exécution de la prestation de travail convenue et de payer la rémunération fixée, doit prendre les mesures appropriées à la nature du travail, en vue de protéger la santé, la sécurité et la dignité du salarié.

 

II– L'approche des tribunaux du travail

Afin de déterminer la légalité d'une fouille en milieu de travail, les tribunaux du travail adoptent généralement l'approche élaborée par la Cour suprême du Canada afin de déterminer si l'atteinte au droit à la vie privée est justifiée. Ce cadre d'analyse comporte trois étapes.

1. L'employé avait-il une attente raisonnable concernant le respect de sa vie privée dans le milieu de travail et qu'elle était l'intensité de cette attente ?

La Cour suprême du Canada a analysé à plusieurs occasions la violation du droit à la vie privée sous l'angle de l'existence d'une attente raisonnable de vie privée, laquelle peut varier en fonction du contexte dans lequel la violation alléguée survient3.

Plus particulièrement, dans le contexte du travail, la Cour suprême a rappelé récemment dans R. c. Cole4 qu'un employé jouit d'une attente raisonnable de vie privée, et ce, même lorsqu'il est au travail et même lorsque l'employeur met en place des politiques afin d'aviser les employés de la possibilité qu'une surveillance soit exercée. Bien que cette affaire porte sur la fouille exercée dans un ordinateur mis à la disposition d'un employé, les propos de la Cour suprême relativement à l'attente raisonnable de vie privée en milieu de travail demeurent pertinents :

Cependant, même modifiées par la pratique, les politiques écrites ne sont pas déterminantes quant à l'attente raisonnable d'une personne en matière de respect de sa vie privée. Quoi que prescrivent les politiques, il faut examiner l'ensemble des circonstances afin de déterminer si le respect de la vie privée constitue une attente raisonnable dans ce contexte particulier […]5 . (notre emphase)

On comprendra aisément qu'en l'absence d'une politique relative à la possibilité que l'employeur procède à des fouilles, un employé s'attendra raisonnablement à ce que l'employeur respecte sa vie privée en ne procédant pas à la fouille de son sac à main ou encore de sa boîte à lunch. Toutefois, même en présence d'une telle politique, et à la lumière des enseignements de la Cour suprême, il faudra s'attarder à l'ensemble du contexte afin de déterminer si l'employé peut raisonnablement s'attendre à ne pas faire l'objet de fouilles.  

En résumé, l'employeur ne pourra se fonder strictement sur l'existence d'un lien de subordination ou encore sur son droit de propriété sur l'uniforme, le casier, le téléphone ou encore le bureau mis à la disposition de son employé afin d'exercer une fouille, l'analyse devant plutôt porter sur l'existence ou non d'une attente raisonnable de vie privée de l'employé selon le contexte particulier de la fouille6.  

Relativement à l'intensité de l'attente raisonnable de vie privée, la Cour suprême mentionne bien dans R. c. Cole que chaque situation doit être analysée selon le contexte particulier où l'atteinte à la vie privée peut survenir. La nature de l'emploi, la nature de l'entreprise ainsi que les risques inhérents à ses activités constitueront quelques critères permettant d'analyser l'attente raisonnable de vie privée de l'employé. Ainsi, à titre illustratif, un employé travaillant dans une usine de traitement des diamants ou encore au sein d'une agence gouvernementale traitant des informations hautement confidentielles pourra s'attendre à faire l'objet d'une surveillance plus intense et devra moduler en conséquence son attente raisonnable de vie privée.

Enfin, certains arbitres ont parfois conclu qu'un employé ne pouvait s'opposer à la fouille puisqu'il avait tout simplement renoncé à son droit à la vie privée au travail. Des arbitres ont en effet estimé qu'en présence d'une convention collective prévoyant expressément la possibilité que l'employeur procède à des fouilles ou encore en présence d'une pratique bien établie concernant de telles fouilles, l'employé avait renoncé à invoquer son droit à la vie privée7.  

Une telle approche a fait l'objet de certaines critiques au motif que la renonciation à un droit fondamental devrait résulter d'un acte clair et non équivoque et non d'une pratique ou de la décision d'un tiers (le syndicat)8. Aussi, depuis l'arrêt R. c. Cole, il nous apparaîtrait difficile de soutenir qu'un employé ne jouit plus d'aucune attente raisonnable de vie privée en raison d'une politique, pratique ou convention collective, l'attente devant être analysée selon l'ensemble des circonstances.  

2. L'employeur avait-il des motifs sérieux afin de porter atteinte au droit à la vie privée de l'employé ?

Ayant établi que l'employé jouissait d'une attente raisonnable de vie privée dans le contexte particulier de la fouille, le tribunal devra normalement déterminer si l'employeur avait des motifs sérieux afin de porter atteinte au droit à la vie privée de l'employé.

Ainsi, si l'employé a droit au respect de sa vie privée, l'employeur peut également prendre les moyens raisonnables afin de protéger ses biens et prévenir les vols. Cela signifie qu'en présence de motifs sérieux, l'employeur pourra, dans une certaine mesure, porter atteinte à la vie privée de l'employé en procédant par exemple à une fouille de ses effets personnels.

Il est bien établi dans la jurisprudence que les motifs invoqués afin de porter atteinte au droit à la vie privée d'un employé doivent être réels et sérieux, par opposition à de simples soupçons.

À titre illustratif, dans l'affaire Syndicat démocratique des employés de commerce Saguenay-Lac-St-Jean9, un employeur avait entrepris la fouille systématique des boîtes à lunchs de tous les employés, et ce, après avoir appris qu'un vol avait été commis par deux employés. Or, l'arbitre a conclu que le simple fait qu'un vol ait été commis ne pouvait constituer un motif suffisamment sérieux afin de justifier la fouille systématique des employés. Au surplus, l'arbitre mentionnait que l'employeur avait porté atteinte à la réputation des employés en procédant à la fouille de leurs sacs devant la clientèle.

Dans l'affaire Corps outils Québec10, un arbitre refusait également de reconnaître la légalité d'une fouille menée par l'employeur compte tenu de l'absence d'un motif sérieux. La preuve révélait que l'employeur subissait des vols, mais aucun élément ne permettait de les attribuer aux employés.

La jurisprudence arbitrale est généralement plus favorable à la reconnaissance d'un motif pouvant justifier la fouille des employés lorsque l'employeur est en mesure de démontrer qu'il est confronté à une véritable épidémie de vols dans son entreprise. Ainsi, dans l'affaire Entreprises Cara Ltée11, l'arbitre concluait que la fouille des employés constituait une pratique acceptable afin de prévenir les vols compte tenu de l'épidémie de vols qui affectait l'entreprise. Dans le même sens, des arbitres n'ont pas hésité à reconnaître la légalité des fouilles sur les effets personnels des employés en présence de situations graves telles qu'une menace de bombe12.

3. Le moyen utilisé (la fouille) est-il proportionnel à l'objectif visé (la prévention des vols) ?

Si l'on considère que l'employeur a des motifs sérieux afin de procéder à une fouille, il faudra alors s'assurer que la fouille constitue un moyen proportionnel à l'objectif visé. Si le tribunal estime qu'un autre moyen moins invasif aurait pu être mis en place tout en permettant d'atteindre le même objectif, la fouille pourrait alors être considérée comme abusive. Il s'agit du test de l'atteinte minimale. Ainsi, on considère que l'atteinte au droit à la vie privée ou encore au droit à la dignité doit être minimale. La mesure doit donc être considérée comme un moyen de dernier recours, après avoir tenté d'en trouver un permettant par exemple de prévenir les vols sans porter atteinte de façon trop importante au droit à la vie privée de l'employé.

Il est généralement établi qu'afin de justifier une fouille et plus particulièrement de rencontrer le test de l'atteinte minimale, l'employeur doit avoir préalablement avisé les employés de la possibilité de faire l'objet d'une fouille. L'employeur devrait également mettre en place une procédure afin d'encadrer de telles fouilles, notamment en mettant en place des moyens afin que la fouille ne porte pas atteinte à la dignité ou la réputation de l'employé. Évidemment, l'employeur devra éviter de procéder à des fouilles pour des motifs discriminatoires ou arbitraires.

Une affaire récente illustre bien l'application de ces règles jurisprudentielles. Ainsi, dans l'affaire Syndicat des communications, de l'énergie et du papier, section locale 143 et Goodyear Canada inc.13, un arbitre était saisi d'un grief contestant un congédiement pour vol. L'employeur avait décidé d'ouvrir les casiers du plaignant après avoir coupé les cadenas. Le syndicat s'opposait à la recevabilité de la preuve concernant le contenu des casiers au motif que l'employeur avait selon lui obtenu de tels éléments de façon illégale, en portant atteinte au droit à la vie privée de l'employé.

Afin de justifier la fouille des casiers de l'employé, l'employeur avait mis en preuve l'existence de vols à répétition de pièces de cuivre dans l'usine. Il apparaissait également que les vols survenaient dans un secteur désaffecté de l'usine, que le plaignant avait été aperçu par des collègues de travail et que les vols se produisant dans ce secteur étaient extrêmement dangereux pour la personne qui les perpétrait. L'employé avait par ailleurs menti à l'employeur relativement à l'utilisation qu'il faisait des casiers en question.

L'arbitre conclut que l'employeur était tout à fait justifié de procéder à la fouille des casiers dans les circonstances. L'employeur avait des motifs valables fondés sur une preuve sérieuse, par opposition à de simples soupçons. L'atteinte au droit à la vie privée de l'employé était donc justifiée dans les circonstances.

Procédant à une revue intéressante de la jurisprudence et la doctrine en matière de fouilles au travail, l'arbitre énonce les principes suivants :

  • Toute personne a droit au respect de sa vie privée (art. 5 de la Charte et 35 du Code civil du Québec […]), et « nul ne peut faire l'objet de saisies, perquisitions ou fouilles abusives » (art. 24.1 de la Charte […]).
  • Tout élément de preuve obtenu dans des conditions qui portent atteinte aux droits et libertés fondamentaux et dont l'utilisation est susceptible de déconsidérer l'administration de la justice doit être rejeté, même d'office, par le tribunal (art. 2558 du Code civil […]).
  • Un employé a le droit de préserver l'intimité de ses effets personnels.
  • Lorsque l'employeur soulève le problème d'une épidémie de vols (en l'espèce, les dangers que ces vols représentent pour la sécurité de ses salariés même celle du voleur), il doit faire la preuve de son caractère sérieux et la preuve qu'il a pris d'autres mesures moins contraignantes pour le faire cesser.
  • L'importance et l'application de certains facteurs peuvent être différentes selon qu'il s'agit d'un procès civil ou pénal. Ainsi, une preuve irrecevable en matière pénale peut être admise dans un procès civil. « Il faut particulièrement considérer l'effet de l'utilisation de la preuve sur l'équité du procès, la gravité de la violation du droit et les conséquences de l'exclusion sur la déconsidération de la justice »
  • Lorsque l'employeur est justifié d'agir, soit parce qu'une politique le lui permet ou qu'il a des motifs sérieux de procéder à la fouille, le salarié ne peut s'opposer à la fouille de son casier en invoquant la protection de sa vie privée.
  • Le droit à la vie privée et l'interdiction faite à l'employeur de procéder à des fouilles ou perquisitions dans les effets personnels de ses salariés ne sont pas absolus… Même dans les cas où aucun des motifs qui viennent d'être mentionnés n'existe (comme les cas qui seraient prévus dans la convention collective ou permis par un règlement ou un usage), la fouille des effets personnels des salariés peut néanmoins être permise quand des circonstances exceptionnelles se présentent comme une série de vols et la nature de l'entreprise.
  • L'employeur a droit à la protection de sa propriété et de ses biens et peut prendre les mesures pour y parvenir pourvu que de telles mesures ne soient pas discriminatoires ou abusées. Il en est ainsi des fouilles.14  

Dans cette affaire, l'épidémie de vols à laquelle l'employeur était confronté ainsi que les soupçons sérieux à l'égard du plaignant ont permis à l'employeur de démontrer l'existence de motifs sérieux permettant de justifier la fouille des casiers. Par ailleurs, l'arbitre souligne qu'en « invitant un représentant syndical à agir comme témoin lors de la fouille, l'employeur a pris des mesures raisonnables pour protéger les droits du salarié et lui garantir que la fouille a été faite correctement »15. Sans y faire référence directement, l'arbitre semble ainsi reconnaître que l'employeur rencontrait le test de l'atteinte minimale dans les circonstances.  

CONCLUSION

Pour terminer, la fouille d'un employé ou de ses effets personnels devrait être considérée comme une mesure d'exception à laquelle l'employeur peut recourir uniquement dans des circonstances bien précises. La Cour suprême du Canada rappelait récemment dans l'arrêt R. c. Cole que même en présence de politiques, l'employé conserve une attente raisonnable de vie privée au travail dont la portée doit être analysée en fonction de l'ensemble des circonstances de l'emploi.

Ainsi, avant de procéder à une fouille, l'employeur devrait d'abord tenter de cerner cette attente raisonnable de vie privée de l'employé. Par la suite, l'employeur devrait déterminer si les motifs pour lesquels il entend procéder à la fouille constituent des motifs sérieux, par opposition à de simples soupçons. Enfin, l'employeur devrait tenter d'identifier d'autres moyens moins invasifs afin de parvenir à ses fins. C'est uniquement à l'issue de ce questionnement que l'employeur devrait être en mesure de déterminer si la fouille constitue une mesure appropriée. S'il y a fouille, l'employeur sera bien avisé de procéder en présence d'un témoin et avec discrétion, dans des circonstances qui ne portent pas atteinte indûment à la réputation de l'employé.

* Me Robert E. Boyd est avocat et conseiller en relations industrielles agréé au sein du cabinet Mc Millan.

1 Securing the Bottom Line, Canadian Retail Industry Survey, 2012, Retail Council of Canada, PWC. L'étude peut être consultée au http://www.pwc.com/ca/retailsecuritysurvey.

2 R. c. Cole, 2012 CSC 53.

3 Voir notamment : Hunter c. Southam Inc.., [1984] 2 R.C.S. 145 ; R. c. Duarte, [1990] 1 R.C.S. 30 ; R. c. Dyment, [1988] 2 R.C.S. 417.

4 Précité, note 2.

5 Ibid., par. 53. La Cour suprême avait déjà reconnu que l'employé ne pouvait avoir au travail une attente relative au respect de sa vie privée aussi importante qu'en dehors du travail. Voir : R. c. Silveira, [1995] 2 R.C.S. 297, par. 117.

6 Sur ce principe, voir : Bridgestone Firestone de Joliette (CSN) c. Trudeau et Bridgestone Firestone de Joliette Canada Inc., [1999] R.J.Q. 2229 ; Svriastava c. Hindu Mission of Canada (Québec) Inc., [2000] R.J.Q. 1111.

7 Corps outils Québec, D.T.E. 92T-933 (T.A.) ; Syndicat des employés des aciers Atlas (CSN) c. Aciers Atlas, T.A., 12-04-1983 ; Entreprises Cara Ltée et Association internationale des machinistes et des travailleurs de l'aéroastronautique, loge 987, D.T.E. 84T-26.

8 Voir notamment : Diane VEILLEUX, « Le droit à la vie privée - sa portée face à la surveillance de l'employeur », (2000) 60 R. du B. 30.

9 Syndicat démocratique des employés de commerce Saguenay-Lac-St-Jean, D.T.E. 2006T-75.

10 Précité, note 6.

11 Ibid.

12 Re Inco, (1978) 18 L.A.C. (2d) 420.

13 AZ-50927876.

14 Ibid.,  par. 68.

15 Ibid.,  par. 77.