Des indications utiles et empreintes de bons sens : les ACVM confirment les règles de communication d'information à l'intention des émetteurs exerçant aux États-Unis des activités liées à la marijuana 

publication 

October 2017

Bulletin Marchés des capitaux

Les Autorités canadiennes en valeurs mobilières (les « ACVM ») ont récemment publié l’Avis 51-352 du personnel des ACVM Émetteurs menant des activités liées à la marijuana aux États-Unis (l’« Avis du personnel ») détaillant leurs attentes en matière de communication d’information à l’intention des émetteurs[1] qui exercent, ou sont en train de développer, des activités ou des pratiques liées à la marijuana dans des États américains qui les ont autorisées (les « émetteurs œuvrant aux États-Unis dans le secteur de la marijuana »)[2]. Ces activités comprennent la culture, la possession et la distribution de marijuana (les « activités liées à la marijuana »)[3]. En dépit du fait que divers États américains délivrent des licences relativement à la marijuana ou réglementent ce secteur, les activités liées à la marijuana demeurent illégales en vertu du droit fédéral américain[4]. L’Avis du personnel fournit des indications aux émetteurs œuvrant aux États-Unis dans le secteur de la marijuana sur la manière dont ils peuvent répondre aux attentes des ACVM en matière de communication d’information. Les attentes exposées dans l’Avis du personnel sont conformes au régime fondé sur la communication d’information qu’ont adopté les autorités canadiennes en valeurs mobilières. Selon ces attentes, les émetteurs œuvrant aux États-Unis dans le secteur de la marijuana sont tenus de communiquer de l’information au marché afin de permettre notamment aux investisseurs de prendre des décisions éclairées sur le fondement de l’ensemble des faits, risques et incertitudes liés à leur secteur d’activité[5]. L’Avis du personnel précise les exigences des ACVM en matière de communication d’information à l’endroit des émetteurs selon le type d’activité entreprise ainsi que les conséquences d’une communication inadéquate.

Obligations en matière de communication d’information à l’endroit de tous les émetteurs

Les émetteurs œuvrant aux États-Unis dans le secteur de la marijuana doivent décrire la nature de la participation de l’émetteur dans le secteur de la marijuana américain et inclure l’information indiquée selon que leur participation est directe, indirecte ou secondaire, chaque cas étant décrit plus en détail ci‑après. De plus, les émetteurs œuvrant aux États-Unis dans le secteur de la marijuana sont tenus d’expliquer que la marijuana demeure illégale en vertu du droit fédéral américain et que la manière dont la législation fédérale américaine interdisant la marijuana est appliquée pourrait changer[6], et d’indiquer aussi les risques connexes, dont l’éventuelle prise de mesures d’application de la loi coercitives contre l’émetteur. L’émetteur est aussi tenu de préciser s’il exerce ses activités liées à la marijuana aux États-Unis conformément aux priorités de mise en application fédérales américaines et, le cas échéant, de quelle façon elles le sont, de fournir de l’information sur la capacité de l’émetteur d’accéder à des capitaux privés et publics, et d’indiquer les sources de financement dont il dispose ou non afin de poursuivre ses activités[7].

Obligations en matière de communication d’information à l’endroit des émetteurs qui participent directement à la culture ou à la distribution

Les émetteurs qui participent directement à la culture ou à la distribution de marijuana, soit de leur propre chef, soit par l’intermédiaire de filiales, doivent décrire la réglementation en vigueur dans les États où ils œuvrent et confirmer comment ils s’y prennent pour respecter les conditions de délivrance des licences et le cadre réglementaire de ces États, présenter le programme dont ils se sont dotés pour surveiller le respect continu des lois des États américains où ils font affaire, décrire les procédures de conformité interne et indiquer toute non-conformité importante ainsi que les citations et avis d’infraction importants.

Les émetteurs qui participent indirectement à la culture ou à la distribution, comme ceux qui possèdent une participation non majoritaire dans une entité qui participe à la culture ou à la distribution de marijuana, doivent décrire la réglementation en vigueur dans les États américains où œuvre(nt) l’entité ou les entités détenues par l’émetteur et fournir l’assurance raisonnable que les activités de l’entité détenue par l’émetteur respectent les conditions de délivrance des licences applicables et le cadre réglementaire de l’État américain pertinent[8].

Obligations en matière de communication d’information à l’endroit des émetteurs dont la participation est secondaire

Les émetteurs ayant une participation secondaire importante dans le secteur de la marijuana, comme ceux qui fournissent des biens ou des services (notamment financement, valorisation de la marque ou location) à des tiers qui participent directement au secteur de la marijuana aux États-Unis, doivent fournir l’assurance raisonnable, de forme positive ou négative, que les activités du client ou de l’entité détenue par l’émetteur respectent les conditions de délivrance des licences en vigueur et le cadre réglementaire de l’État américain pertinent[9].

Conséquences de la non-conformité

Les émetteurs œuvrant aux États-Unis dans le secteur de la marijuana qui ne fournissent pas l’information appropriée peuvent faire l’objet de mesures réglementaires, comme le refus d’octroi du visa dans le contexte d’un placement au moyen d’un prospectus et le transfert du dossier aux fins de la prise des mesures d’application appropriées. De plus, en ce qui concerne les obligations d’information continue, les émetteurs œuvrant aux États-Unis dans le secteur de la marijuana peuvent faire l’objet de demandes de retraitement des dépôts non conformes. À notre avis, il est probable que les autorités en valeurs mobilières au Canada effectueront des évaluations périodiques des obligations d’information continue à l’endroit des émetteurs œuvrant aux États-Unis dans le secteur de la marijuana à l’instar du processus d’examen visant les secteurs tels que le secteur minier. Si un émetteur œuvrant aux États-Unis dans le secteur de la marijuana ne se conforme pas aux indications de l’Avis du personnel, les autorités en valeurs mobilières concernées demanderont probablement à l’émetteur de reprendre l’information communiquée et de la corriger avant de la déposer de nouveau. Par conséquent, il serait plus prudent pour les émetteurs œuvrant aux États-Unis dans le secteur de la marijuana de retenir les services de conseillers professionnels qui connaissent bien ce secteur en évolution et qui sont en mesure de rédiger et de produire une information continue qui est conforme aux directives énoncées dans l’Avis du personnel.

Le personnel des ACVM indique en outre que si le gouvernement fédéral américain cessait de s’abstenir d’appliquer la loi comme il le fait actuellement, les ACVM reconsidéreront leur position à l’égard des émetteurs œuvrant aux États-Unis dans le secteur de la marijuana[10].

Réponses des bourses de valeurs au Canada à l’Avis du personnel

Parallèlement à la publication de l’Avis du personnel, la Bourse de Toronto (la « TSX »), la Bourse de croissance TSX (la « TSX-V »), ainsi que la Bourse des valeurs canadiennes (la « CSE ») ont chacune publié un avis au sujet de leurs politiques respectives visant les émetteurs œuvrant aux États-Unis dans le secteur de la marijuana. Les réponses des bourses de valeurs demeurent conformes à leurs positions respectives prises par le passé à l’endroit des émetteurs œuvrant aux États-Unis dans le secteur de la marijuana.

Dans un communiqué de presse du 16 octobre 2017, la CSE a accueilli favorablement l’Avis du personnel et les précisions qu’il fournit à l’intention des émetteurs œuvrant aux États-Unis dans le secteur de la marijuana. De plus, la CSE a indiqué qu’elle demeurait disposée à inscrire à sa cote les émetteurs œuvrant aux États-Unis dans le secteur de la marijuana et à leur fournir des services[11]. Richard Carleton, président et chef de la direction de la CSE, a déclaré que l’Avis du personnel « ... procure un supplément de confort à ces émetteurs, de savoir que leurs inscriptions à la cote au Canada demeurent en règle tant qu’ils fournissent l’information que les autorités de réglementation exigent à juste titre »[12]. Cette approche demeure conforme à la position de la CSE, en particulier celle énoncée dans le communiqué de presse de la CSE du 4 août 2017[13], selon laquelle la CSE est favorable à l’inscription des émetteurs œuvrant dans le secteur de la marijuana aux États-Unis à condition qu’ils communiquent l’information appropriée concernant les risques et qu’ils exercent leurs activités dans le respect des lois applicables de l’État concerné.

Les positions de la TSX et de la TSX-V sont similaires (ce qui n’est pas surprenant étant donné qu’elles sont détenues par la même entité), mais sont aux antipodes de l’approche suivie par la CSE[14]. La TSX et la TSX-V ont toutes deux indiqué qu’elles considéraient que les activités liées à la marijuana aux États-Unis ne respectaient pas leurs exigences respectives en matière d’inscription étant donné que la marijuana est visée par une interdiction ancrée dans le droit fédéral aux États-Unis. En ce qui concerne les émetteurs qui œuvrent aux États-Unis dans le secteur de la marijuana et qui voudraient être inscrits à la cote de la TSX ou de la TSX‑V, il ressort des indications actuelles que leur demande d’inscription serait refusée. Dans le cas des émetteurs qui sont actuellement inscrits à la cote et qui veulent opérer une transition vers le secteur de la marijuana aux États-Unis ou qui veulent ajouter à leurs activités des activités de ce genre aux États-Unis, leur dossier serait au minimum assujetti à un examen relatif au maintien de l’inscription, et leur inscription pourrait être en péril. Enfin, en ce qui concerne les émetteurs qui sont actuellement inscrits à la cote de la TSX ou de la TSX-V et qui sont des émetteurs œuvrant aux États-Unis dans le secteur de la marijuana, ces émetteurs seraient assujettis à un examen relatif au maintien de l’inscription, et il semble que leur inscription à la cote d’une bourse de valeurs pourrait être en péril, tant que l’émetteur ne se départit pas des actifs controversés et/ou ne cesse pas les activités liées à la marijuana visées. Cependant, il est important de faire observer que la TSX et la TSX-V ont indiqué expressément dans leurs avis qu’elles continueraient de faire le suivi de l’évolution de la réglementation aux États-Unis.

Conclusion

Les attentes exprimées par les ACVM et les positions confirmées par la CSE, la TSX et la TSX-V fournissent des éclaircissements sur les obligations et restrictions des émetteurs œuvrant aux États-Unis dans le secteur de la marijuana et des émetteurs qui cherchent à entrer dans le secteur de la marijuana aux États-Unis. Les attentes en matière de communication de l’information que les ACVM ont imposées sont le reflet du régime juridique canadien des valeurs mobilières reposant sur la communication de l’information, et l’Avis du personnel peut être considéré comme fournissant des éclaircissements sur le genre d’information qui serait exigée aux termes de la législation en valeurs mobilières applicable. Les réponses fournies par chacune des bourses de valeurs[15] indiquent aussi qu’elles maintiennent leur position à cet égard : la TSX et la TSX-V continueront de considérer les activités liées à la marijuana exercées par des émetteurs inscrits à leur cote respective comme non conformes à leurs règles, la CSE continuera d’autoriser l’inscription des émetteurs œuvrant aux États-Unis dans le secteur de la marijuana, et toutes les parties s’engagent à surveiller l’évolution de la situation dans ce secteur. L’Avis du personnel apporte plus de clarté et devrait être accueilli favorablement par les émetteurs œuvrant aux États-Unis dans le secteur de la marijuana ainsi que par les émetteurs qui pourraient vouloir intégrer à leurs activités les activités liées à la marijuana.

Au sujet du groupe de pratique sur le cannabis de McMillan

Le groupe de pratique sur le cannabis de McMillan offre des solutions novatrices et pratiques aux clients du secteur du cannabis.

Le groupe de pratique sur le cannabis de McMillan est constitué d’avocats qui comprennent les lois, les règlements et le contexte des affaires au Canada. Nos professionnels fournissent des solutions juridiques précieuses en matière de financement, d’accès aux marchés publics, de fusions et acquisitions, d’obtention de licences et de réglementation, de droit de l’emploi, de questions liées au milieu de travail et de propriété intellectuelle, pour aider les entreprises à réussir dans ce secteur nouveau et en évolution.

par James Munro, Sasa Jarvis, Lindsay Dykstra,
Brandon Deans, stagiaire


[1] Le terme « émetteur  s'entend d'un « émetteur assujetti » au sens donné à cette expression dans la législation canadienne en valeurs mobilières applicable.

[2] Dans le présent bulletin, nous employons le terme « marijuana », plutôt que le terme plus précis de « cannabis », pour reprendre le terme qui est utilisé dans l’Avis du personnel.

[3] Avis du personnel des ACVM 51-352, section I.

[4] Aux États-Unis, il existe un conflit entre les lois fédérales et étatiques relatives à la marijuana. Comme l'indique l'Avis du personnel, certains États américains permettent sa consommation et sa vente dans un cadre réglementaire, bien qu'elle demeure sur la liste des substances contrôlées en vertu du droit fédéral américain et qu'elle est par conséquente illégale en droit fédéral.

[5] Avis du personnel des ACVM 51-352, section II.

[6] Dans une note de service datée du 29 août 2013 adressée à tous les avocats du Gouvernement américain rédigée par James M. Cole, alors procureur général adjoint des États-Unis (la « note de service de Cole »), le Department of Justice des États-Unis déclare que les ressources limitées ne seraient pas utilisées de manière efficace si l’on imposait aux autorités d'application de la loi fédérales l'obligation d'intenter des poursuites à l'endroit de ceux qui se conforment aux lois étatiques autorisant la consommation et la distribution de marijuana médicale. Il est possible que certaines priorités de mise en application changent dans le futur, cependant pour le moment le Department of Justice des États-Unis ne privilégie pas l'introduction de poursuites en cas de non-respect des exigences de la note de service de Cole.

[7] Préc. note 4.

[8] Id.

[9] Id.

[10] Id.

[11] Bourse des valeurs canadiennes (CSE), communiqué de presse, « Observations de la CSE sur l’avis du personnel des ACVM concernant les émetteurs qui exercent des activités liées au cannabis aux États-Unis » (16 octobre 2017).

[12] Id.

[13] CSE, communiqué de presse, « La CSE confirme sa position concernant l’inscription de sociétés liées à l’industrie du cannabis aux États-Unis » (4 août 2017).

[14] Bourse de Toronto (TSX), « Avis du personnel à l'intention des demandeurs d'inscription, des émetteurs inscrits, des avocats en droit des valeurs mobilières et des organisations participantes », 2017-0009 (16 octobre 2017); et Bourse de croissance TSX, Avis aux émetteurs, « Activités commerciales liées au cannabis aux États-Unis » (16 octobre 2017).

[15] Id.

mise en garde

Le contenu du présent document fournit un aperçu de la question, qui ne saurait en aucun cas être interprété comme des conseils juridiques. Le lecteur ne doit pas se fonder uniquement sur ce document pour prendre une décision, mais devrait plutôt consulter ses propres conseillers juridiques.

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