Le ministère des Finances publie un deuxième document de consultation concernant son examen du cadre fédéral régissant le secteur financier, et le BSIF suspend ses mesures de restriction d'emploi des « termes bancaires » 

publication 

August 2017

Bulletin Services financiers et réglementation

Le 11 août 2017, le ministère des Finances (le « Ministère ») a publié un deuxième document de consultation intitulé Mesures stratégiques possibles pour soutenir une économie forte et en croissance : Préparer le secteur financier du Canada pour l’avenir (le « Deuxième document ») amorçant ainsi la dernière étape des consultations dans le cadre du renouvellement du cadre législatif et règlementaire fédéral régissant le secteur financier. À la même date et de manière inhabituelle, pour tenir compte de l’un des sujets faisant l’objet de l’appel à commentaires dans le Deuxième document, le Bureau du surintendant des institutions financières (le « BSIF ») a publié un Avis de suspension ayant pour effet de suspendre l’application de son Préavis du 30 juin 2017 dans lequel il se montrait intransigeant à l’égard de l’utilisation de termes tels que « banque » et « opérations bancaires » par des fournisseurs de services financiers autres qu’une banque canadienne.

Le premier document de consultation, publié le 26 août 2016, visait à obtenir des commentaires sur, entre autres, les tendances clés susceptibles d’influer sur les orientations futures et leurs répercussions en tenant compte de trois objectifs stratégiques : veiller à ce que l’environnement législatif et règlementaire du secteur financier au fédéral en favorise la stabilité (secteur sûr, solide et résilient), l’efficience (secteur offrant des produits et services à des prix concurrentiels, transférant les gains d’efficience aux clients, favorisant l’innovation et contribuant à la croissance économique) et l’utilité (secteur qui répond aux besoins de divers consommateurs, y compris les particuliers, les entreprises et les familles, et qui s’attache à protéger l’intérêt des consommateurs).

Le Deuxième document tient compte des commentaires et recommandations préalablement transmis relativement au premier document et invite les intervenants à faire part de leurs opinions sur l’opportunité et la manière de mettre en œuvre certaines mesures qui pourraient mener à un examen parlementaire des lois avant la date limite du 29 mars 2019 fixée par une disposition de temporisation et orienter la suite des travaux à long terme.

Le Deuxième document regroupe ces mesures sous quatre thèmes : (i) appuyer un secteur concurrentiel et innovateur, (ii) améliorer la protection des consommateurs du secteur bancaire, (iii) moderniser le cadre législatif, et (iv) préserver la stabilité et la résilience du secteur.

(i)  Appuyer un secteur concurrentiel et innovateur

Le Ministère a suggéré plusieurs mesures à court terme qui pourraient être incluses dans la mise à jour de 2019 des lois fédérales régissant les institutions financières (soit la Loi sur les banques, la Loi sur les associations coopératives de crédit, la Loi sur les sociétés d’assurances et la Loi sur les sociétés de fiducie et de prêt, collectivement les « LFIF »).

Pouvoirs en matière de technologies financières et collaboration avec les sociétés de technologie financière

Conscient que la collaboration entre les institutions financières sous réglementation fédérale (les « IFRF ») et les sociétés de technologie financière,[1] peut stimuler l’innovation dans le secteur financier et le rendre plus accessible et plus abordable, et conscient que les avantages d’échelle apportés par les IFRF peuvent s’allier aux technologies et à la vitesse d’exécution apportées par les sociétés de technologie financière, le Ministère sollicite des commentaires sur un libellé législatif approprié permettant de préciser et de moderniser les pouvoirs des IFRF en matière de technologies financières, tout en maintenant l’interdiction générale relative aux activités et aux investissements commerciaux visant à confiner les IFRF dans leur champ d’expertise fondamental. Plusieurs banques déploraient que les restrictions limitant les activités commerciales auxquelles elles peuvent se livrer et les entités dans lesquelles elles peuvent investir soient un frein à la collaboration avec les sociétés de technologie financière. Le Ministère sollicite donc des commentaires pour déterminer s’il convient d’accorder aux IFRF une plus grande souplesse à l’égard des participations non majoritaires dans le capital des sociétés de technologie financière et/ou la possibilité d’assurer un aiguillage vers les sociétés de technologie financière, sous réserve d’une interdiction des activités visant les consommateurs, d’une protection adéquate des consommateurs et de limites prudentielles (comme les dispositions sur l’impartition du BSIF). Concernant l’avancement des sociétés de technologie financière en général, le Deuxième document remarque que le gouvernement s’efforcera de fournir aux sociétés de technologie financière des renseignements plus détaillés sur le cadre régissant le secteur financier, notamment de meilleures informations sur les personnes-ressources des organismes de réglementation. 

Processus d’entrée et de sortie pour les entrepreneurs du secteur financier

Une autre manière possible de favoriser la concurrence, l’innovation et l’accessibilité est de mettre en place un processus d’entrée et de sortie facile à suivre et rationalisé pour les entrepreneurs du secteur financier, y compris les sociétés de technologie financière, qui peuvent cibler les niches mal desservies. Le Ministère a cerné deux améliorations particulières qui pourraient être apportées dans ce but (soit l’augmentation du nombre d’agents qu’une IFRF nouvellement constituée peut rémunérer et l’octroi au surintendant du pouvoir de prolonger la période prévue pour délivrer une autorisation de fonctionnement dans des circonstances exceptionnelles) et il sollicite des commentaires sur l’opportunité de mettre en œuvre ces mesures ou des mesures semblables.

Banques de petite ou moyenne taille

Le Ministère lance un appel aux commentaires sur les améliorations éventuelles qui pourraient permettre de mieux préparer l’économie canadienne pour la croissance et l’innovation à l’avenir, notamment à la manière dont les banques de petite ou moyenne taille peuvent promouvoir la concurrence et l’innovation en augmentant la formation de capital et l’efficacité de l’attribution du crédit.

Examiner les avantages d’un système bancaire ouvert

Parmi les sujets faisant l’objet d’un appel à commentaires, celui des avantages d’un système bancaire ouvert, décrit comme « un cadre permettant aux consommateurs de partager leurs renseignements bancaires avec d’autres fournisseurs de services financiers », suivant l’exemple de certains pays d’Europe qui travaillent à la transposition de la deuxième directive sur les services de paiement de l’UE (dite « DSP2 ») qui imposera un système bancaire ouvert, pourrait prêter à controverse. Comme l’indique le Deuxième document, « un système bancaire ouvert offre la possibilité d’aider les consommateurs à interagir plus facilement avec différents fournisseurs de services financiers et d’accroître ainsi la concurrence » (par exemple en simplifiant l’accueil et l’intégration et en rendant le magasinage comparatif plus transparent). Toutefois, le Ministère pourrait faire face à une opposition considérable de la part des IFRF traditionnelles, qui pourraient avoir tendance à considérer les données de leurs clients comme des renseignements exclusifs de valeur.

(ii)  Améliorer la protection des consommateurs du secteur

Le Deuxième document indique que le Ministère avait proposé certaines améliorations en 2016 dans les domaines de l’accès aux services bancaires de base, des pratiques commerciales, de la communication de renseignements, du traitement des plaintes, de la gouvernance et de la reddition de comptes au public. Il décrit également les démarches présentement menées par le BSIF et l’agence de la consommation en matière financière du Canada (l’« ACFC ») afin d’évaluer si d’autres améliorations sont nécessaires. 

(iii)  Moderniser le cadre législatif

Sous ce qui est peut-être la rubrique la plus sujette à controverse du Deuxième document, le Ministère décrit plusieurs mesures visant à ce que le cadre fédéral qui régit le secteur financier demeure actuel et utile dans un environnement en évolution, et il sollicite des commentaires sur ces mesures.

Investissements des assureurs dans les infrastructures

Historiquement, les IFRF avaient des pouvoirs limités d’effectuer des investissements commerciaux. Plus particulièrement, les sociétés d’assurance-vie et d’assurance-maladie sous réglementation fédérale ont compté sur des investissements à revenu fixe pour remplir leurs obligations reliées à leurs polices d’assurance, mais certaines ont récemment acquis de l’expérience dans le domaine des investissements dans les infrastructures, principalement au moyen d’emprunts. Dans le cadre de son évaluation de la croissance durable à long terme de ces sociétés d’assurance-vie et d’assurance-maladie, le Ministère invite les intervenants à transmettre leurs points de vue pour savoir s’il convient d’attribuer à ces types de sociétés d’assurance des pouvoirs accrus en matière d’investissement pouvant être exercés à l’égard de types d’investissement autorisés, et ce, afin de veiller à ce qu’elles continuent de se concentrer sur les activités d’assurance-vie et d’assurance-maladie.  

Gouvernance d’entreprise

En vue d’assurer un cadre solide et moderne régissant la gouvernance d’entreprise pour les IFRF, le Ministère étudie la possibilité d’appliquer aux LFIF certaines modifications que le projet de loi C-25 de la Chambre des communes (le « Projet C-25 »[2]) propose d’apporter à la Loi canadienne sur les sociétés par actions. Compte tenu de l’inquiétude qu’une application universelle et uniforme pourrait avoir des répercussions différentes pour les institutions, le Ministère souhaite en particulier en apprendre plus sur les répercussions que ces modifications pourraient avoir sur les petites institutions. Bien que la liste de modifications potentielles soit longue, le Deuxième document cible quatre domaines potentiels particulièrement prêts pour un changement : la diversité au sein des conseils d’administration, la démocratie de l’actionnariat, la distribution des documents concernant les réunions et la transparence d’entreprise.

S’agissant de la diversité au sein des conseils d’administration, la modification potentielle inspirée du Projet C-25 qu’il est question d’adopter est l’instauration du modèle « se conformer ou expliquer » selon lequel une société (ou une IFRF, si la modification est adoptée) serait tenue de divulguer des renseignements sur ses politiques relatives à la diversité des genres au sein de son conseil d’administration et de sa haute direction (relativement à la proportion de femmes aux conseils), et, en l’absence de telles politiques, d’expliquer cette absence. Ce modèle vise à promouvoir la participation des femmes aux conseils d’administration et à des postes dans la haute direction des IFRF.

Quant à la démocratie de l’actionnariat, le Ministère sollicite des commentaires pour déterminer s’il convient de prévoir des élections annuelles d’administrateurs assorties de mandats fixes d’une année dans les IFRF sur le modèle des modifications proposées par le Projet C-25 pour les sociétés inscrites en bourse dans l’espoir de renforcer l’obligation des administrateurs de rendre des comptes et de permettre aux actionnaires de se faire entendre plus fréquemment.

Le Projet C-25 propose également d’abolir le scrutin de liste, processus par lequel, au lieu de voter pour chaque administrateur individuellement, les actionnaires, membres et détenteurs de polices votent pour un groupe d’administrateurs nommés candidats aux élections par la direction. Le Ministère souhaite comprendre les défis particuliers que pourraient devoir relever les petites institutions si une telle action était abolie et le cas échéant, savoir si une période de grâce de 2 ans répondrait à de telles préoccupations.

Le Ministère invite de plus les intervenants à commenter la manière dont un vote à la majorité en cas d’élection d’administrateurs non contestée au sein d’IFRF pourrait être mis en œuvre. Dans le Projet C-25, en cas d’élection non contestée, lorsque le nombre de sièges est égal au nombre de candidats en lice, les candidats devraient obtenir plus de votes en leur faveur qu’à leur encontre pour être élus (ou réélus).

Dans un objectif d’économies, le Ministère envisage de permettre aux IFRF de choisir d’adopter le mécanisme de notification et d’accès décrit par le Projet C-25 (au lieu de devoir envoyer la documentation de la réunion par la poste) qui exige uniquement que les sociétés avisent les actionnaires de la tenue prochaine d’une réunion et des moyens d’obtenir l’accès aux documents essentiels.

Le Projet C-25, s’il est adopté, interdirait explicitement le recours aux actions au porteur et aux certificats d’actions au porteur, étant donné qu’ils sont particulièrement susceptibles d’être utilisés à des fins de blanchiment d’argent et de financement du terrorisme et que leurs détenteurs sont impossibles à retracer. Le Deuxième document sollicite des commentaires sur l’opportunité d’imposer une telle interdiction également aux IFRF.

Abrogation de la Loi sur les associations coopératives de crédit

Le Ministère a également invité les intervenants à communiquer leurs commentaires sur l’abrogation potentielle de la Loi sur les associations coopératives de crédit, étant donné qu’aucune institution ne fonctionne activement en vertu de cette loi à l’heure actuelle.

Utilisation des termes bancaires

Le 30 juin 2017, près de deux mois avant la publication du Deuxième document, le BSIF a publié le Préavis 2017-01 – Restrictions d’utilisation des termes « banque », « banquier » et « opérations bancaires » (le « Préavis ») lequel adoptait une interprétation et une application particulièrement restrictives des restrictions à l’utilisation de certains « termes bancaires » par des entités non bancaires imposées par la Loi sur les banques, ainsi qu’une note d’accompagnement prévoyant un échéancier serré pour la conformité à des restrictions que de nombreux acteurs considéraient comme nouvelles et injustifiées[3].

Le Préavis a causé une grande consternation au sein des institutions financières sous réglementation qui ne sont pas des banques, comme les coopératives de crédit (qui utilisaient souvent des slogans publicitaires comme « effectuez vos opérations bancaires chez nous »), lorsque celles-ci ont calculé les coûts potentiels astronomiques de la révision de tonnes de documents marketing contrevenant à l’interprétation du BSIF des restrictions de la Loi sur les banques d’ici aux dates limites du 31 décembre 2017 pour le contenu des sites Web et autres médias électroniques, du 30 juin 2018 pour le contenu des documents imprimés et du 30 juin 2019 pour le contenu des panneaux d’affichage.

Peut-être en réponse à cette controverse, le Ministère sollicite des commentaires afin de déterminer s’il convient d’autoriser les institutions de dépôts non bancaires réglementées par des normes prudentielles (comme des coopératives de crédit) à utiliser les « termes bancaires » pour décrire leurs activités et leurs services d’une manière qui prévienne la confusion sur le marché et garantisse une protection adéquate des consommateurs.

Le jour de la publication du Deuxième document, ce qui n’est vraisemblablement pas une coïncidence, le BSIF a publié un avis sans précédent qui suspend les attentes en matière de conformité énoncées par la note d’accompagnement du Préavis. Dans son avis de suspension, le BSIF indique qu’il communiquera ses attentes en matière de conformité révisées une fois que le Ministère aura annoncé le résultat de sa consultation au sujet de ces restrictions.

(iv)  Préserver la stabilité et la résilience du secteur

Dans le Deuxième document, le Ministère, grâce aux consultations menées jusqu’à présent, a cerné plusieurs domaines dans lesquels plus de travail est nécessaire ou plus de commentaires des intervenants sont sollicités.

Exposition au risque de tremblements de terre

Sur la base de données démontrant un manque de pénétration de l’assurance contre les tremblements de terre dans certaines régions du Canada, et la validité prédictive faible pour les dommages causés par des tremblements de terre extrêmes, le Deuxième document indique que les intervenants du secteur de l’assurance multirisque ont fait part de leurs inquiétudes en ce qui concerne leur capacité à faire face à un tremblement de terre à fort impact. Le Ministère étudie la meilleure manière de limiter les risques liés à un tremblement de terre extrême en consultant les provinces, les territoires et les intervenants. Le Deuxième document décrit le travail dans ce domaine de l’ACFC, qui entend améliorer les produits de sensibilisation des consommateurs afin de leur faire connaître les produits d’assurance ainsi que leurs droits et responsabilités en la matière. Aucun échéancier n’a été communiqué pour cette campagne de sensibilisation.

Cadre de résolution en cas de faillite d’une société d’assurance-vie

S’agissant des sociétés d’assurance-vie, le Ministère sollicite des commentaires sur les améliorations possibles au cadre de résolution des sociétés d’assurance-vie qui serait utilisé en cas de défaillance d’une grande société d’assurance-vie afin d’atténuer les coûts pour l’économie (plutôt qu’une faillite ou une liquidation standard). Le Deuxième document fait remarquer que les réformes dans ce domaine ont jusqu’ici principalement visé sur le secteur bancaire, mais que le gouvernement a annoncé un plan visant à mettre en place un cadre de résolution visant les infrastructures du marché financier dans le budget de 2017.

Stratégie en matière de cybersécurité

La consultation menée jusqu’à présent a confirmé que la cybersécurité et les cyberrisques constituent une question complexe soulevant fréquemment trois enjeux : la protection de la vie privée, la collaboration et le personnel. Un facteur venant compliquer la discussion plus encore est que les gouvernements, le secteur privé, les organismes d’application de la loi et le public partagent la responsabilité de faire face aux défis inhérents à ce domaine. Toutefois, le Deuxième document prône l’élaboration d’une stratégie de cybersécurité avant-gardiste, durable et adaptée à un environnement de cybersécurité en constante évolution et incite à faire du Canada un chef de file mondial de la fourniture de technologies de pointe en matière de cybersécurité et de l’utilisation de ces technologies afin de promouvoir la fourniture de services sûrs et sécuritaires au marché mondial. À cette fin, le Deuxième document souligne que le gouvernement a récemment approuvé les éléments fondamentaux pour la cybersécurité du secteur financier formulés par le G7 en vue d’assister les entités du secteur financier dans le cadre de la définition et de la mise en œuvre de leurs stratégies en matière de cybersécurité et leurs cadres de fonctionnement. À l’avenir, le Ministère collaborera avec Sécurité publique Canada et poursuivra ses efforts internationaux afin d’établir une collaboration internationale et d’évaluer adéquatement les modifications potentielles à apporter aux LFIF.

Divulgation des risques climatiques

Un autre élément pouvant accroître la stabilité et la résilience relevé par les intervenants est une meilleure divulgation des risques climatiques par les entreprises, en particulier sur les questions liées au financement écologique. Le Deuxième document décrit les recommandations du Conseil de stabilité financière et un projet d’examen de la divulgation des risques et des répercussions financières associées au changement climatique en cours sous l’égide des Autorités canadiennes en valeurs mobilières. Toutefois, aucune indication n’a été donnée sur l’intention du Ministère d’incorporer ou non l’une de ces recommandations aux LFIF, une fois qu’elles seront finalisées. Le Deuxième document indique que le Ministère continue de contribuer aux travaux sur le financement écologique effectués dans le cadre de forums internationaux, dont le G7 et le G20.

L’Annexe énumère d’autres mesures stratégiques ciblées à l’égard desquelles le Ministère sollicite des commentaires, y compris sur l’opportunité de :

  • refléter dans les LFIF les pratiques du BSIF qui publie sur son site Web les renseignements de base concernant les IFRF;
  • élargir la liste des approbations devant faire l’objet d’une publication préalable dans la Gazette du Canada afin de donner aux Canadiens la possibilité de s’y opposer;

  • moderniser l’administration des soldes non réclamés, notamment revoir les soldes non réclamés devant être transférés à la Banque du Canada en sa qualité de gardien, les renseignements devant être fournis au gardien pour réclamer un solde non réclamé, la période de détention des soldes non réclamés, que cette période varie selon le montant du solde ou selon le type d’instrument, les dispositions à prendre à l’égard des soldes non réclamés après cette période, et si des frais administratifs devraient être exigés;

  • abroger la dérogation figurant à la partie XIII de la Loi sur les sociétés d’assurances et assujettir l’assurance contre les risques nucléaires au régime général s’appliquant aux sociétés étrangères;

  • permettre aux assureurs étrangers de conserver leurs dossiers au Canada dans un autre lieu que leur agence principale;

  • permettre aux assureurs multirisques d’assumer les obligations de versement périodique associées aux ententes de règlement structurées triparties;

  • exempter les personnes qui contrôlent déjà une IFRF de l’obligation de demander une approbation du ministre dans le cas d’une augmentation indirecte de leur participation;

  • permettre d’accroître la participation aux réunions par voie électronique (et à quelles conditions);

  • préciser les règles se rapportant au scrutin anticipé lors du vote de décisions telles que l’élection des membres au conseil d’administration ou des propositions, en particulier pour les membres des coopératives de crédit;

  • établir un seuil que devront respecter les membres d’une coopérative de crédit fédérale pour pouvoir présenter une proposition (et quel devrait être le seuil);

  • continuer à accorder aux membres l’accès automatique à la liste des membres des coopératives de crédit fédérales ou n’accorder cet accès que sur demande;

  • élargir la portée de la définition de « parties apparentées » et l’application du régime des parties apparentées en vertu de la Loi sur les sociétés d’assurances afin d’accroître le nombre d’opérations assujetties à l’approbation du BSIF;

  • réduire le seuil de 50 % du capital règlementaire à 25 % à l’égard des opérations entre les IFRF et les administrateurs, dirigeants et leurs intérêts;

  • établir un seuil d’importance relatif aux approbations du surintendant pour les acquisitions d’entités non réglementées, pouvant atteindre 2 % des actifs consolidés de l’acquéreur;

  • éliminer l’exigence d’approbation du surintendant lorsqu’une IFRF acquiert le contrôle d’un fonds d’investissement d’une société en commandite uniquement parce qu’elle contrôle le commandité de cette société en commandite;

  • introduire l’exigence de l’approbation du surintendant pour l’acquisition du contrôle d’une entité s’occupant d’affacturage ou de crédit-bail financier, sous réserve du seuil d’importance déterminé;

  • éliminer les critères des activités principales et des activités primaires (qui permet aux « courtiers de fonds mutuels » et aux « courtiers immobiliers » de mener des activités qui ne sont pas autorisées, à condition que leurs activités principales ou primaires répondent à la définition législative de ces entités) et instaurer une exigence selon laquelle ces entités ne mèneraient que des activités autorisées conformément aux règles concernant d’autres entités non réglementées;

  • préciser que lorsqu’une institution financière reclasse un placement, la date d’acquisition est réputée être la date d’acquisition initiale;

  • mettre fin au pouvoir du ministre ou du surintendant d’autoriser des prolongations indéterminées pour les placements provisoires, défauts et réalisations d’une sûreté;

  • limiter la portée des exonérations liées aux transactions importantes d’actifs afin de s’assurer que le surintendant vérifie les transactions comportant des risques financiers importants; et

  • modifier la Loi sur la Société d’assurance-dépôts du Canada pour préciser que le liquidateur d’une institution membre de la Société d’assurance-dépôts du Canada (la « SADC ») n’a pas le droit d’opposer une compensation de créance liée à des dépôts assurés, permettant à la SADC de recouvrer l’intégralité des paiements versés aux déposants.

Les intervenants sont invités à transmettre leurs commentaires écrits au Ministère d’ici au 29 septembre 2017. Étant donné l’ampleur des sujets visés par le Deuxième document, il est probable que le Ministère recevra de nouveau des commentaires d’un large éventail d’intervenants et que leur examen prendra du temps. Toutefois, le système de consultation a fait ses preuves comme processus dynamique capable de répondre à bon nombre des préoccupations soulevées. Il sera intéressant de voir lesquelles de ces mesures stratégiques figureront au projet de loi et si ce processus consultatif entraînera des modifications aux LFIF sous l'impulsion des intervenants au quotidien du secteur.

par Darcy Ammerman, Robert M. Scavone et Bob Bell, étudiant en droit

[1] Définies comme étant les « sociétés qui commercialisent de nouvelles technologies financières » (Fintechs)

[2] Loi modifiant la Loi canadienne sur les sociétés par actions, la Loi canadienne sur les coopératives, la Loi canadienne sur les organisations à but non lucratif et la Loi sur la concurrence.

[3] Pour préciser le contexte, l’article 983 de la Loi sur les banques impose certaines restrictions à l’utilisation de « termes bancaires » par des fournisseurs de services financiers qui ne sont pas des banques assujetties à la Loi sur les banques (c.-à-d. figurant aux Annexes I ou II) sous peine de commettre une infraction criminelle pouvant donner lieu à des amendes ou une peine d’emprisonnement. Toutefois, une certaine confusion existait par le passé (ou dans certains cas, des « œillères » délibérées) quant aux limites de ces restrictions.

mise en garde

Le contenu du présent document fournit un aperçu de la question, qui ne saurait en aucun cas être interprété comme des conseils juridiques. Le lecteur ne doit pas se fonder uniquement sur ce document pour prendre une décision, mais devrait plutôt consulter ses propres conseillers juridiques.

© McMillan S.E.N.C.R.L., s.r.l. 2017