Principales différences entre les lois anti-pourriel des États-Unis et du Canada 

publication 

April 2014

Bulletin - Protection de la vie privée
La Loi canadienne anti-pourriel (LCAP) entrera en vigueur en juillet 2014, soit près de dix ans après la mise en œuvre d'une telle loi aux États-Unis. En effet, les Américains ont promulgué une loi anti pourriel, intitulée Controlling the Assault of Non-Solicited Pornography And Marketing Act of 2003 (la CAN-SPAM Act), le 16 décembre 20031.

Tandis que les États-Unis ont adopté une loi anti-pourriel fondée sur le modèle à option d'exclusion, le Canada a pour sa part choisi une option d'inclusion. La principale différence entre ces régimes réside dans le fait que, dans le cas du modèle à option d'exclusion, les entreprises sont autorisées à envoyer des courriels promotionnels, sauf si le destinataire informe l'expéditeur qu'il ne souhaite plus recevoir de tels courriels ou qu'il se retire de la liste d'envoi. Les groupes d'entreprises, pour la plupart, préfèrent habituellement l'option d'exclusion, car il est plus simple de supposer qu'il y a consentement et ainsi créer des listes d'envoi. Pour ce qui est du modèle à option d'inclusion, le destinataire du courriel promotionnel doit donner sa permission à l'organisation de lui envoyer des renseignements à propos de nouveaux produits ou de soldes. De façon générale, le consommateur doit cliquer dans les boîtes du site Web ou envoyer une demande par courriel à l'organisation pour autoriser l'envoi de courriels.

De quelle façon la LCAP touchera-t-elle les entreprises américaines qui souhaitent envoyer des courriels promotionnels partout en Amérique du Nord?

La loi américaine CAN-SPAM ne traite pas expressément de la question des messages envoyés à partir de l'extérieur du territoire. Toutefois, au Canada, en vertu du paragraphe 12(1) de la LCAP, une personne contrevient à l'article 6 (qui concerne l'envoi de courriels promotionnels) si un ordinateur situé au Canada est utilisé pour envoyer le message électronique ou y accéder. Par conséquent, les messages envoyés à des personnes du Canada doivent se conformer à la LCAP. Des exceptions s'appliquent si le message est ouvert ici, mais que l'expéditeur avait des motifs raisonnables de croire qu'il serait consulté dans un autre pays où la loi est essentiellement semblable à la LCAP2, ou si le message transite par le Canada lorsqu'il est expédié à un destinataire d'un autre pays3.

Cette disposition impose l'application rigoureuse des exigences de la LCAP à l'égard de l'option d'inclusion pour les entreprises des États-Unis lorsqu'elles envoient des courriels promotionnels aux Canadiens. Nous avons résumé les principales différences qui existent entre la LCAP et la loi CAN-SPAM ci-après :

1. Messages électroniques commerciaux ou courriels commerciaux : La loi CAN-SPAM s'applique aux courriels commerciaux (CC), que l'on définit comme tout courrier électronique de nature commerciale qui a pour « but principal » de faire la publicité ou la promotion commerciales d'un produit ou d'un service, et qui n'est donc pas un courriel concernant une opération ou une relation commerciale4. Contrairement à la LCAP, qui s'applique aux « messages électroniques commerciaux » (MEC), que l'on définit comme un « message envoyé par tout moyen de télécommunication, notamment un message alphabétique, sonore, vocal ou image », la loi CAN-SPAM s'applique aux « courriels commerciaux », c'est-à-dire aux messages envoyés par courrier électronique seulement. La LCAP s'applique aussi aux programmes informatiques au sens où elle interdit à un expéditeur d'installer ou de « permettre que soit installé » un programme informatique qui effectue l'envoi de MEC à partir de cet ordinateur, sans consentement ou ordonnance d'un tribunal.5 D'autre part, la loi CAN-SPAM ne s'applique pas expressément à l'installation de programmes informatiques.

2. Consentement par option d'inclusion plutôt que par option d'exclusion : Ce qui distingue principalement ces deux lois concerne surtout les différents types de modèle de consentement. La loi CAN-SPAM repose sur un modèle de consentement par option d'exclusion, par lequel on considère que le consentement à recevoir des courriels est tacite, à moins que le destinataire refuse, indiquant ainsi qu'il ne souhaite pas recevoir de tels courriels6. La LCAP permet l'envoi de MEC seulement si : i) l'expéditeur a obtenu le consentement exprès du destinataire, ou ii) si le consentement n'est pas requis (parce qu'il est tacite ou parce que le message relève des exceptions énoncées précédemment). Les entreprises américaines devront donc faire preuve de prudence avant d'envoyer des communications de nature promotionnelle à des courriels ou des adresses électroniques canadiennes, à moins qu'elles aient obtenu un consentement exprès, qu'elles aient une relation d'affaires « existante » avec des Canadiens ou que leurs messages soient dispensés (par exemple, dans le cas où un employé envoie un MEC concernant les affaires de l'organisation à un autre employé de la même organisation).7

3. Relation d'affaires existante : Une des exceptions à la conformité aux exigences en matière de consentement de la LCAP s'applique lorsqu'il existe une relation d'affaires actuelle entre les parties - définie comme une relation d'affaires entre le destinataire et l'expéditeur du message - qui découle de toute activité parmi les suivantes ayant eu lieu au cours de la période de deux ans précédant la date d'envoi du message :

a) achat ou location d'un produit, d'un bien, d'un service, d'un terrain ou d'un droit ou intérêt foncier par la personne à qui l'expéditeur envoie le message9;

b) acceptation par la personne à qui le message est envoyé d'une possibilité d'affaire, d'investissement ou de jeu offerte par l'expéditeur10;

c) échange d'un produit, d'un bien, d'un service, d'un terrain ou d'un droit ou intérêt foncier entre la personne à qui le message est envoyé et l'expéditeur11;

d) contrat écrit conclu entre la personne à qui le message est envoyé et l'expéditeur, portant sur une activité non mentionnée aux alinéas a) à c), si le contrat est actuellement en vigueur ou a expiré au cours du délai de deux ans12;

e) demande portant sur une activité mentionnée aux alinéas a) à c) ci-dessus, présentée par la personne à qui le message est envoyé à l'expéditeur au cours de la période de six mois précédant la date d'envoi du message13.

Par conséquent, si l'une de ces relations existe, on considère que le consentement est tacite et l'expéditeur n'a pas à se conformer aux exigences de consentement par option d'inclusion. Il demeure toutefois nécessaire d'inclure tout le contenu obligatoire.

4. Mécanisme d'exclusion : La loi CAN-SPAM exige que tous les CC contiennent un mécanisme d'exclusion auquel le destinataire peut avoir recours s'il ne souhaite plus recevoir de courriels. Le mécanisme d'exclusion peut prendre la forme d'une « adresse électronique de retour fonctionnelle ou un autre mécanisme disponible sur le Web » contenu dans le CC, ou encore « une liste ou un menu » à partir duquel le destinataire peut choisir de ne plus recevoir de messages de la part de l'expéditeur. Le mécanisme doit demeurer en fonction pendant au moins 30 jours après l'envoi du message original14. En vertu de la LCAP, le mécanisme d'exclusion « doit pouvoir s'exécuter facilement », de façon à ce qu'il soit « simple, rapide et facile d'utilisation pour le consommateur et que l'accès se fasse sans difficulté ni délai »15, et il doit demeurer en fonction pendant au moins 60 jours16. En vertu de la loi CAN-SPAM, l'expéditeur du message ou « toute personne qui agit au nom de ce dernier » doit donner suite à la demande de désabonnement dans les dix jours ouvrables suivant la réception de celle-ci17. Une exigence identique existe en vertu de la LCAP au paragraphe 11(3).

5. Exigences en matière de contenu : Outre le mécanisme d'exclusion décrit précédemment, que la LCAP et la loi américaine CAN-SPAM exigent, l'expéditeur est également tenu de fournir certaines coordonnées en vertu de ces deux lois. La loi CAN-SPAM exige que le CC comporte une indication « claire et évidente » que le message est en fait une publicité ou une forme de sollicitation18, tandis que la LCAP interdit l'envoi de MEC non sollicités, sauf si le destinataire a consenti à les recevoir (par consentement exprès ou tacite)19. La loi CAN-SPAM exige qu'un CC comporte l'adresse postale valide de l'expéditeur20 alors que la LCAP oblige le MEC à indiquer « clairement et visiblement » une adresse postale ainsi qu'un numéro de téléphone relié à un système de messagerie vocale fonctionnel ou une adresse courriel ou une adresse Web21.

6. Responsabilité : En vertu de la LCAP, les administrateurs et les dirigeants de sociétés, ainsi que les employeurs d'employés agissant dans le cadre de leurs fonctions peuvent être tenus responsables du fait d'autrui. Pour sa part, la loi CAN-SPAM n'aborde pas la question de la responsabilité des administrateurs, des dirigeants ou des employeurs. La LCAP prévoit aussi un droit privé d'action pour les personnes lésées par une violation, tandis que la loi CAN-SPAM n'accorde pas de tel droit aux particuliers. Outre le procureur général d'un état, seuls les fournisseurs d'accès Internet qui ont été lésés par une violation peuvent intenter une action en justice en vertu de la loi CAN-SPAM.

7. Sanctions : En cas de violation de la loi CAN-SPAM, des sanctions administratives, civiles et criminelles peuvent être imposées selon la disposition enfreinte.

  • Les mesures administratives sont prises par la Federal Trade Commission des États-Unis. Ces mesures comprennent la capacité de délivrer des ordonnances administratives, y compris des injonctions, ou d'entamer des poursuites devant les tribunaux22.
  • Le procureur général d'un état ou un fournisseur d'accès Internet (FAI) peuvent intenter des actions civiles devant les tribunaux sous réserve de certaines conditions23. Les poursuites criminelles sont gérées par le ministère fédéral de la Justice des États-Unis. Des dommages-intérêts prévus par la loi pouvant s'élever à un ou même deux millions de dollars peuvent être imposés, selon qui du FAI ou du procureur général intente la poursuite24, ainsi que des dommages-intérêts majorés, au besoin.25
  • Les infractions criminelles à la loi CAN-SPAM, y compris divers actes frauduleux tels que la falsification de l'information d'en-tête de courriels et l'accès non autorisé à des ordinateurs dans le but de les utiliser pour l'envoi de pourriels, sont passibles d'amendes imposées en vertu des dispositions criminelles du titre 18 du United States Code et/ou d'une peine d'emprisonnement d'un, trois ou cinq ans, selon la nature de l'infraction26. Il est également possible de demander la confiscation des biens de l'expéditeur de pourriels dans les affaires criminelles27.

Des sanctions pécuniaires plus importantes semblent être en place pour les infractions à la LCAP, qui prévoit des peines maximales d'un million de dollars par infraction pour les particuliers et de dix millions de dollars par infraction « dans le cas de toute autre personne »28.

Ces différences entre les lois américaines et canadiennes en matière de lutte anti-pourriels soulignent le fait que les entreprises américaines devraient faire preuve de vigilance lorsqu'elles envoient massivement des courriels ou d'autres formes de communications électroniques à des fins commerciales. Les lois du Canada sont plus strictes et les sanctions imposées en cas d'infractions peuvent être graves.

par Éloïse Gratton et Sharon Groom

1 Controlling the Assault of Non-Solicited Pornography and Marketing Act of 2003, 15 USC 7701 ["CAN-SPAM"].

2 Règlement sur la protection du commerce électronique 81000-2-175 (DORS) (« Règlement sur la protection du commerce électronique »), alinéa 3f).

3 Voir le Résumé de l'étude d'impact de la réglementation d'Industrie Canada, publié le 5 janvier 2013.

4 CAN-SPAM, disposition 3(2)(A).

5 LCAP, paragraphe 8(1).

6 CAN-SPAM, disposition 5 (a)(5)(A)(ii).

7 Règlement sur la protection du commerce électronique, alinéa 3(a).

8 La conformité aux exigences en matière de contenu de la LCAP est toujours nécessaire.

9 LCAP, alinéa 10(10)a).

10 LCAP, alinéa 10(10)b).

11 LCAP, alinéa 10(10)c).

12 LCAP, alinéa 10(10)d).

13 LCAP, alinéa 10(10)e).

14 CAN-SPAM, disposition 5(a)(3)(A)(ii).

15 Règlement sur la protection du commerce électronique (CRTC), DORS/2012-36, article 23.

16 LCAP, article 11(2).

17 CAN-SPAM, disposition 5(a)(4)(A)(i).

18 CAN-SPAM, disposition 5(a)(5)(A)(i).

19 LCAP, alinéa 6(1)a).

20 CAN-SPAM, disposition 5(a)(5)(A)(iii).

21 Règlement sur la protection du commerce électronique (CRTC), DORS/2012-36, paragraphe 3(2).

22 CAN-SPAM, disposition 7(f)(2).

23 CAN-SPAM, dispositions 7(f) et (g).

24 CAN-SPAM, dispositions 7(f) et (g).

25 CAN-SPAM, disposition 7(3)(c).

26 CAN-SPAM, disposition 4(b).

27 CAN-SPAM, disposition 4(c).

28 LCAP, paragraphe 20(4).


mise en garde


Le texte qui précède ne donne qu'un aperçu du sujet traité et ne constitue pas un avis juridique. Les lecteurs doivent s'abstenir de prendre des décisions en se fondant uniquement sur ces renseignements et devraient plutôt obtenir des conseils juridiques spécialisés.

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